FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üyelik suçlamasıyla yürütülen ceza yargılamalarında en fazla tartışılan konulardan biri, sanığın ByLock kullandığı ileri sürülmesine rağmen dosyada herhangi bir mesajlaşma içeriğinin bulunmamasıdır. Özellikle ByLock kullanıcı tespit tutanağında isim ve telefon numarası yer aldığı hâlde mesaj, e-posta, arkadaş listesi veya kullanıcıya özgü diğer teknik kayıtların bulunmadığı dosyalarda mahkûmiyetin hukuki dayanağı ayrıca değerlendirilmelidir.

ByLock içerik kayıtları yoksa mahkûmiyet verilip verilemeyeceği, yalnızca mesaj bulunup bulunmadığına bakılarak cevaplandırılabilecek bir mesele değildir. Öncelikle sanığın ByLock sisteminin gerçek kullanıcısı olup olmadığı, bu tespitin hangi teknik verilere dayandığı, kullanımın niteliği ve TCK 314/2 kapsamında silahlı terör örgütüne üyelik suçunun unsurlarının oluşup oluşmadığı araştırılmalıdır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun kararları ile Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin Yüksel Yalçınkaya/Türkiye kararı birlikte değerlendirildiğinde, dijital delillerin sanık yönünden kişiselleştirilmesi ve savunmanın bu delillere etkili şekilde itiraz edebilmesi büyük önem taşımaktadır.

ByLock İçerik Kayıtları Yoksa Mahkûmiyet Mümkün müdür?

ByLock mesaj içeriklerinin bulunmaması, sanığın otomatik olarak beraat edeceği anlamına gelmez. Bununla birlikte, mesaj içerikleri bulunmadığı hâlde verilen her mahkûmiyet kararının hukuka uygun olduğu da söylenemez.

Yargıtay uygulamasında, ByLock kullanımının belirlenmesinde farklı teknik verilerin birlikte değerlendirilmesi mümkündür. Bunlar arasında kullanıcı kimlik numarası, bağlantı kayıtları, şifre bilgileri, diğer kullanıcıların kayıtları ve sistemden elde edilen çeşitli dijital veriler bulunmaktadır.

Ancak burada iki farklı hukuki mesele birbirinden ayrılmalıdır:

Birincisi, sanığın ByLock sisteminin gerçek kullanıcısı olduğunun ispatlanmasıdır.

İkincisi ise bu kullanımın, silahlı terör örgütüne üyelik suçunun maddi ve manevi unsurlarını ortaya koyup koymadığıdır.

Bir kişinin belirli bir haberleşme sistemini kullandığının kabul edilmesi ile o kişinin örgütün hiyerarşik yapısına bilerek ve isteyerek dâhil olduğunun ispatlanması aynı şey değildir.

Bu nedenle ByLock içerik kayıtları yoksa mahkûmiyet değerlendirmesinde yalnızca teknik bağlantı verileri değil, örgüt üyeliği suçunun bütün unsurları incelenmelidir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 17 Mart 2021 Tarihli Kararı

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 17.03.2021 tarihli, 2019/495 Esas ve 2021/116 Karar sayılı ilamı, ByLock kayıtlarının değerlendirilmesi bakımından önemlidir.

Kararda, ByLock sistemindeki bütün kullanıcı bilgilerinin veya mesaj içeriklerinin teknik nedenlerle elde edilemeyebileceği kabul edilmektedir.

Bazı kullanıcıların kimlik numaraları, şifreleri, log kayıtları veya mesaj içerikleri bulunamasa dahi başka kullanıcılardan elde edilen kayıtlar üzerinden kimlik eşleştirmesi yapılabilmesi mümkündür.

Bu yaklaşımın sonucu şudur:

ByLock mesaj içeriğinin bulunmaması, tek başına gerçek kullanımın tespit edilemeyeceği anlamına gelmez.

Ancak bu karar, teknik yönden doğrulanmamış her kullanıcı iddiasının mahkûmiyet için yeterli sayılabileceği şeklinde de yorumlanamaz.

Mahkeme, sanıkla ilişkilendirilen dijital verilerin kaynağını, güvenilirliğini ve birbirleriyle uyumunu somut olarak değerlendirmelidir.

Özellikle kullanıcı kimliğinin hangi yöntemle belirlendiği, telefon hattının gerçek kullanıcısı ve bağlantı kayıtlarının başka teknik bulgularla desteklenip desteklenmediği önemlidir.

ByLock Kullanıcı Tespit Tutanağı Tek Başına Yeterli midir?

Ceza dosyalarında sıklıkla karşılaşılan belgelerden biri, kolluk birimlerince hazırlanan ByLock sorgu veya kullanıcı tespit tutanaklarıdır.

Bu belgelerde bazen yalnızca kişinin adı, telefon numarası ve ByLock kullanıcısı olduğu yönünde bir kayıt bulunmaktadır.

Oysa ByLock sorgu kaydı ile ayrıntılı ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı aynı kapsamda belgeler değildir.

Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 2018/7356 Esas, 2019/3063 Karar sayılı ilamında, ByLock kullanımının suçun sübutu bakımından belirleyici olduğu bir dosyada ayrıntılı tespit ve değerlendirme tutanağının getirtilmemesi ve yetersiz sorgu kaydıyla yetinilmesi savunma hakkı bakımından eleştirilmiştir.

Bu kararın önemi, sanığın aleyhine kullanılan teknik delilin yalnızca sonuç bilgisinin değil, dayanaklarının da yargılama sırasında incelenmesi gerektiğini ortaya koymasıdır.

Örneğin dosyada yalnızca “ByLock kullanıcısıdır” şeklinde bir tespit varsa şu sorular cevaplandırılmalıdır:

• Bu sonuca hangi teknik veriler üzerinden ulaşılmıştır?
• Sanıkla eşleştirilen bir kullanıcı ID numarası mevcut mudur?
• Telefon hattını suçlama konusu tarihlerde fiilen kim kullanmıştır?
• Kullanıcı kimliği başka dijital kayıtlarla doğrulanmış mıdır?
• Bağlantı kayıtlarında teknik yönlendirme ihtimali araştırılmış mıdır?
• Savunmanın teknik verilere ilişkin itirazları değerlendirilmiş midir?

Bu sorular cevaplandırılmadan yalnızca soyut bir kullanıcı tespitine dayanılması, somut dosyanın özelliklerine göre eksik araştırma ve gerekçelendirme sorunu oluşturabilir.

CGNAT Kayıtları Bulunuyor Ancak Mesaj İçeriği Yoksa Ne Olur?

CGNAT kayıtları, internet bağlantılarının teknik olarak incelenmesinde kullanılan verilerdendir.

Ancak bir IP adresine bağlantı kaydının bulunması ile belirli bir haberleşme sisteminin gerçek ve iradi kullanıcısı olunduğunun ispatlanması birbirinden farklıdır.

Nitekim geçmişte Mor Beyin olarak bilinen yönlendirme olayında, bazı kişilerin iradeleri dışında ByLock sunucularına yönlendirildiği tespit edilmiştir.

Bu nedenle özellikle kullanıcı ID’si bulunmayan, mesaj içeriği elde edilemeyen ve yalnızca bağlantı kayıtlarına dayanılan dosyalarda teknik incelemenin kapsamı önem kazanmaktadır.

Savunma bakımından bağlantı tarihleri, IP adresleri, port bilgileri, GSM abonelik kayıtları, cihaz bilgileri ve diğer teknik veriler arasındaki uyum araştırılmalıdır.

CGNAT verilerinin değerlendirilmesine ilişkin diğer hukuki sorunlar için ByLock Kararları kategorimizdeki incelemelere başvurulabilir.

AİHM Yüksel Yalçınkaya Kararı ve ByLock Mesaj İçeriklerinin Bulunmaması

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Büyük Dairesinin 26.09.2023 tarihli, 15669/20 başvuru numaralı Yüksel Yalçınkaya/Türkiye kararı, ByLock deliline dayalı mahkûmiyetler bakımından önemli bir içtihattır.

AİHM, başvurucunun ByLock kullandığı iddiasının mahkûmiyet açısından belirleyici rol oynadığı yargılamada, delillere erişim ve bunlara etkili biçimde itiraz edebilme imkânlarını değerlendirmiştir.

Mahkeme, somut olayda Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 7. maddesi kapsamında suçta ve cezada kanunilik ilkesinin, 6/1. maddesi kapsamında adil yargılanma hakkının ve 11. maddesi kapsamında örgütlenme özgürlüğünün ihlal edildiğine karar vermiştir.

Kararın önemli yönlerinden biri, ByLock verilerinin değerlendirilmesinde savunmanın karşılaştığı güçlüklerin ele alınmasıdır.

Sanığın aleyhine kullanılan dijital delillerin kaynağına, güvenilirliğine ve bütünlüğüne ilişkin itirazlarını ileri sürebilmesi gerekir.

Bu çerçevede ByLock içerik kayıtları yoksa mahkûmiyet değerlendirmesinde, mevcut kayıtların sanığa özgü hangi bilgileri ortaya koyduğu ve bu kayıtların savunma tarafından ne ölçüde denetlenebildiği araştırılmalıdır.

Bununla birlikte AİHM kararı, bütün ByLock dosyalarında kendiliğinden beraat kararı verilmesini gerektiren genel bir hüküm olarak değerlendirilmemelidir. Her dosyanın delil durumu ve yargılama süreci ayrıca incelenmelidir.

ByLock Mesaj Kayıtları Olmadan Örgüt Üyeliği Nasıl İspatlanır?

TCK 314/2 kapsamında silahlı terör örgütüne üyelik suçunun oluşabilmesi için kişinin örgütün hiyerarşik yapısına bilerek ve isteyerek dâhil olduğunun ortaya konulması gerekir.

Yargıtay içtihatlarında örgüt üyeliği değerlendirilirken organik bağ, süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk gibi ölçütler önem taşımaktadır. Ancak bu ölçütler her dosyada mekanik biçimde uygulanabilecek bir kontrol listesi değildir.

Örgüt üyeliği suçunun manevi unsuru da ayrıca değerlendirilmelidir.

Sanığın örgütün niteliğini bilip bilmediği, örgütsel amaç doğrultusunda hareket edip etmediği ve isnat edilen faaliyetlerin örgütsel hiyerarşiyle bağlantısı araştırılmalıdır.

ByLock kullanımına ilişkin teknik tespitler bu değerlendirmede delil niteliği taşıyabilir. Ancak mahkeme, delilin hukuki anlamını somut olayın bütün koşulları içerisinde gerekçelendirmelidir.

Özellikle mesaj içeriklerinin bulunmadığı dosyalarda, teknik kayıtların sanık hakkında hangi kesin sonuçlara ulaşılmasını sağladığı ve hangi hususların belirsiz kaldığı açıkça ortaya konulmalıdır.

ByLock İçerik Kayıtları Yoksa Beraat Kararı Verilebilir mi?

Evet. ByLock içerik kayıtlarının bulunmadığı bir dosyada beraat kararı verilmesi mümkündür. Ancak beraat kararı yalnızca mesaj kayıtlarının bulunmamasına dayanmak zorunda değildir.

Örneğin sanığın gerçek kullanıcı olduğunun yeterli teknik delille ortaya konulamaması, telefon hattı ile kullanıcı kimliği arasındaki eşleştirmenin doğrulanamaması veya örgüt üyeliği suçunun unsurlarının ispatlanamaması beraat değerlendirmesinde önem taşıyabilir.

CMK 223/2-e uyarınca yüklenen suçun sanık tarafından işlendiğinin sabit olmaması hâlinde beraat kararı verilir.

Ceza muhakemesinde mahkûmiyet, varsayımlara veya giderilmemiş ciddi şüphelere değil, hukuka uygun biçimde elde edilmiş ve duruşmada tartışılmış delillere dayanmalıdır.

Bu nedenle savunmanın yalnızca “mesaj içeriği yoktur” iddiasıyla sınırlı tutulması çoğu dosyada yeterli değildir.

Asıl mesele, mevcut teknik verilerin hangi olguları ispatladığının ve bu olgulardan TCK 314/2 kapsamında suçun bütün unsurlarına ulaşılıp ulaşılamayacağının gösterilmesidir.

ByLock Deliline Karşı Bilirkişi İncelemesi İstenebilir mi?

ByLock verilerinin güvenilirliği veya sanıkla eşleştirilmesi konusunda somut teknik uyuşmazlıklar varsa bilirkişi incelemesi talep edilebilir.

Özellikle aşağıdaki durumlarda teknik inceleme önem kazanabilir:

• GSM hattının başka kişi tarafından kullanıldığı iddiası
• Kullanıcı ID’sinin sanıkla eşleştirilmesinde çelişki bulunması
• CGNAT kayıtları ile diğer bağlantı verilerinin uyuşmaması
• Aynı bağlantıların farklı kişilerle ilişkilendirilmesi
• Teknik yönlendirme ihtimalinin bulunması
• Kullanıcı tespit tutanağının dayanak verilerinin açıklanmaması

Bilirkişi incelemesi, dosyadaki her eksikliği kendiliğinden gideren bir işlem değildir. İncelemenin hangi somut teknik soruları cevaplandıracağı açıkça belirtilmelidir.

Mahkeme de bilirkişi talebinin kabulü veya reddi konusunda somut olayın özelliklerine uygun gerekçe oluşturmalıdır.

ByLock İçerik Kayıtları Bulunmayan Dosyada Savunma Nasıl Hazırlanmalıdır?

ByLock suçlamasıyla karşılaşan kişinin savunması, dosyadaki teknik belgeler incelenmeden yalnızca genel Yargıtay kararları üzerinden hazırlanmamalıdır.

Öncelikle iddianame, ByLock sorgu kayıtları, tespit ve değerlendirme tutanakları, CGNAT verileri, HTS kayıtları ve varsa bilirkişi raporları birlikte değerlendirilmelidir.

Ardından suçlama konusu tarihlerde kullanılan GSM hattının gerçek kullanıcısı, cihaz bilgileri ve kullanıcı eşleştirmesinin dayanakları araştırılmalıdır.

Savunmanın bir diğer önemli boyutu, ByLock tespitinin TCK 314/2 kapsamında örgüt üyeliği suçunun unsurlarını ne şekilde ortaya koyduğunun sorgulanmasıdır.

Ayrıca dosyada sanık lehine olabilecek delillerin araştırılması, teknik raporlardaki çelişkilerin giderilmesi ve savunmanın dijital delillere etkili biçimde itiraz edebilmesi sağlanmalıdır.

CMK 217 gereğince hâkim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir.

Bu nedenle sanığın aleyhine kullanılan dijital verilerin mahkeme tarafından tartışılması, savunmanın itirazlarının değerlendirilmesi ve mahkûmiyet sonucuna nasıl ulaşıldığının açıklanması gerekir.

Kesinleşmiş ByLock Mahkûmiyetlerinde Mesaj İçeriğinin Bulunmaması Yeniden Yargılama Sebebi midir?

Kesinleşmiş bir mahkûmiyet kararında ByLock mesaj içeriklerinin bulunmaması, tek başına otomatik olarak yargılamanın yenilenmesini gerektirmez.

Yargılamanın yenilenmesi, CMK 311 ve devamındaki maddelerde düzenlenen şartlara bağlıdır.

Ancak hükümden sonra ortaya çıkan yeni deliller, teknik tespitlerde sonradan belirlenen önemli hatalar veya kanunda öngörülen diğer yenileme nedenleri somut olayda değerlendirilebilir.

AİHM kararlarının yargılamanın yenilenmesi bakımından etkisi de CMK 311/1-f hükmü ve ilgili kararın kapsamı dikkate alınarak incelenmelidir.

Bu nedenle kesinleşmiş ByLock dosyalarında öncelikle önceki yargılama sırasında hangi delillerin mevcut olduğu, hangilerinin tartışıldığı ve sonradan hangi yeni hukuki veya maddi durumların ortaya çıktığı belirlenmelidir.

Sık Sorulan Sorular

1. ByLock mesaj içeriği bulunmaması beraat için yeterli midir?

Tek başına yeterli değildir. Gerçek kullanımın ispatı, teknik delillerin güvenilirliği ve örgüt üyeliği suçunun unsurları birlikte değerlendirilmelidir.

2. ByLock ID numarası bulunmazsa ceza verilebilir mi?

ID numarasının bulunmaması tek başına beraat sonucunu doğurmaz. Ancak kullanıcı kimliğinin başka hangi güvenilir teknik delillerle belirlendiği araştırılmalıdır.

3. Sadece CGNAT kayıtlarıyla mahkûmiyet verilebilir mi?

CGNAT kayıtlarının ispat gücü, kayıtların niteliğine ve diğer delillerle ilişkisine bağlıdır. Özellikle gerçek ve iradi kullanımın tartışmalı olduğu dosyalarda tek başına bağlantı kaydı üzerinden kesin sonuca ulaşılması hukuki sorunlar doğurabilir.

4. ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı dosyada yoksa ne yapılmalıdır?

Tutanağın getirtilmesi, mevcut değilse neden düzenlenemediğinin açıklanması ve kullanıcı tespitinin hangi verilere dayandığının araştırılması talep edilebilir.

5. AİHM Yalçınkaya kararı bütün ByLock mahkûmiyetlerini ortadan kaldırır mı?

Hayır. Karar önemli insan hakları ihlalleri tespit etmekle birlikte her mahkûmiyetin kendiliğinden ortadan kalkması sonucunu doğurmaz.

6. ByLock dosyasında bilirkişi incelemesi talep edilebilir mi?

Evet. Özellikle kullanıcı eşleştirmesi, bağlantı kayıtları ve teknik verilerde somut çelişkiler bulunuyorsa bilirkişi incelemesi talep edilebilir.

Sonuç: ByLock Mesaj İçeriği Olmadan Verilen Mahkûmiyetler Nasıl Değerlendirilmelidir?

ByLock içerik kayıtları yoksa mahkûmiyet verilip verilemeyeceği sorusunun cevabı, her dosyanın teknik ve hukuki özelliklerine göre değişmektedir.

Yargıtay uygulamasında mesaj içeriklerinin bulunmaması her durumda gerçek kullanımın ispatına engel sayılmamaktadır. Bununla birlikte kullanıcı tespitinin güvenilir teknik verilere dayanması, delillerin sanık yönünden kişiselleştirilmesi ve örgüt üyeliği suçunun unsurlarının ispatlanması gerekmektedir.

AİHM Yüksel Yalçınkaya kararı ise ByLock delillerine ilişkin savunma haklarının ve suçta ve cezada kanunilik ilkesinin önemini açık biçimde ortaya koymuştur.

Bu nedenle ByLock dosyalarında etkili bir ceza savunması, yalnızca mesaj kayıtlarının bulunmadığını ileri sürmekten ibaret olmamalıdır. Dijital delillerin elde edilmesi, teknik güvenilirliği, sanıkla ilişkilendirilmesi ve hukuki sonuçları ayrıntılı biçimde incelenmelidir.

Aydın başta olmak üzere Türkiye genelindeki FETÖ/PDY ve ByLock yargılamalarında, dosyanın teknik ve hukuki yönden bütün olarak değerlendirilmesi savunma hakkının etkili kullanılması bakımından önem taşımaktadır.

Av. Orçun Akbulut

Ceza Hukuku – FETÖ/PDY Yargılamaları – ByLock Dosyaları

İlgili hukuki incelemeler: ByLock Kararları ve Yargıtay İçtihatları

Kaynaklar:

• Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 17.03.2021, 2019/495 E., 2021/116 K.
• Yargıtay 16. Ceza Dairesi, 2018/7356 E., 2019/3063 K.
• AİHM Büyük Daire, Yüksel Yalçınkaya/Türkiye, Başvuru No. 15669/20, 26.09.2023.
• 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu m. 314.
• 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu m. 217, 223 ve 311.